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招標投標十二大誤區解析

來源:沈陽市政府采購中心 發布時間:2019-12-29 15:40
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????招標投標十二大誤區解析

多年來,我們協助客戶處理了大量的招標投標法律事務。在這個過程中,我們發現很多人對招標投標的理解存在不少誤區。針對最常見的誤區,我整理了這篇小文,說說招標投標的不得不說、不吐不快的那些事。

招標投標十二大誤區解析,不是你想的那么簡單

 

1.對招投標過程中的問題有意見,需要提出的是“異議”,而不是“質疑”。

有些投標人在對招標過程中的問題有意見的時候,有不少人提出的是“質疑”。這是混淆了招標投標和政府采購程序的不同。

異議是針對招標投標提出的,質疑是針對政府采購提出的。對于招標或者政府采購過程是否合法有疑問提要求,招標活動中叫“異議”,政府采購中叫“質疑”。招標投標法規定的是“異議”程序,政府采購法規定的是“質疑”程序。投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律規定,可以向招標人提出“異議”。供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以向采購人提出“質疑”。

2.招標人提的異議,是針對招標人提出的,而不是針對招標代理機構

在為招標人服務的過程中,我們發現,有不少異議是提給代理機構的,多數也都是代理機構直接回復的。這種做法,混淆了異議提交對象和回復主體。

招標代理機構僅僅是作為中介機構代理招標人從事招標工作,代理機構所從事的代理權限內的法律事務的法律后果,歸于招標人。代理機構僅僅是代為處理而已。

所以,投標人提出的異議,是向招標人提出,答復異議的也是招標人。就算實際處理是招標代理機構處理的,但是,最終的答復還是應當以招標人名義,而不是以代理機構名義。

3.投訴的程序,應當是“異議前置”,即先提出異議再投訴,而不是直接投訴

“異議”是針對招標人提出的,“投訴”是向招投標行政主管部門提出的。對于資格預審、招標文件、開標、依法必須進行招標的項目的評標結果等有異議的,應當先向招標人提出異議,對異議答復不服的,再向招標投標主管部門投訴。

有意見不提異議就直接投訴,是不符合法律規定的行政主管部門受理投訴條件的。

招標投標十二大誤區解析,不是你想的那么簡單

 

4.評標委員會評出來的是中標候選人,而不是中標人

一般情況下,評標委員會評標之后,確定的是中標候選人,他可以根據評分的高低,排出第一二三名。究竟選出幾名中標候選人,是根據招標人事先招標文件中確定的。

所以,在招標文件沒有事先另外規定的情況下,評標委員會評標之后,給出的僅僅是中標候選人,而不是中標人。

5.有權定標的是招標人,而不是招標代理機構,也不是評標委員會(當然,招標人也可以授權由評標委員會確定中標人)

——一般情況下,招標人定標。

定標,也就是確定中標人,是招標人的權利,而不是招標代理機構的權利。

——特殊情況下,評標委員會定標。

法律也允許直接由評標委員會確定中標人,但這需要招標人的事先授權,即需要在招標文件中予以規定。

——無論什么情況下,招標代理機構都無權定標。

代理機構僅僅是招標投標服務提供者,確定中標人,那不是它的權利。

6.定標后,是先發出中標通知書,后簽訂合同,而不是相反。

實踐中,經常有在確定中標人之后,遲遲不發中標通知書,而是在簽訂合同之后,再發出中標通知書。這種做法是與招標投標法的規定不符的?!吨腥A人民共和國招標投標法》第四十五條第一款規定,“中標人確定后,招標人應當向中標人發出中標通知書,并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。”第四十六條第一款規定,“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同……”

招標投標十二大誤區解析,不是你想的那么簡單

 

7.發出中標通知書后,即為招標人發出的承諾,就應該按照投標內容簽訂合同。發出中標通知書,然后雙方再不協商合同內容,是不符合法律規定的。

很多的招標活動在定標之后,招標人與中標人遲遲簽不了合同實踐中,很多招標在定標后,中標通知書也發了,就是合同遲遲簽不下來。很多情況是中標人提出這個條款需要改,那個條款需要增加。搞上多個來回,合同仍然簽不了,生生把“合同簽訂”搞成了“合同訂立”(關于合同簽訂與訂立的區別,筆者另行撰文),基本相當于重新要約、承諾、再要約再承諾。這給招標人徒增了很多煩惱。

這種狀況的出現,原因有二,一是招標文件中沒有事先擬好的合同全本作為需要響應的文件,而是僅僅找了一個普通的、沒有充分體現招標人意愿的參考文本或者示范文本列入了招標文件。二是,招標文件對投標人對合同條款的響應作為評標條件之一。對此,請參見筆者另一篇文章《這樣做,招標人簽合同不再困難》。

8.中標候選人第一名或者中標人放棄或被認定無效的,并不是一定可以中標候選人名單排序依次確定中標人。

在評標委員會提出了中標候選人名單后,如果排名第一中標人因放棄中標、不符合中標條件等法定情形出現,招標人有兩種做法可以選擇:

一是在中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人。

二是可以重新招標。

所以,在招標文件沒有明確說明的情況下,中標人可以決定重新招標。這種情況是符合法律規定的,即使投標人提出異議或者投訴,也不會得到支持。

9.并不是所有的招標,都需要委托招標代理機構,招標人自行辦理也可以。

很多人認為所有的招標投標都要委托代理機構,也有人認為工程項目是基礎設施,或者使用國有資金投資,或者國家融資,那就一定要委托代理機構招標。其實這些想法都與法律規定不符。

法律規定,“招標人具有編制招標文件和組織評標能力的,可以自行辦理招標事宜。”“具有編制招標文件和組織評標能力”是指招標人具有與招標項目規模和復雜程度相適應的技術、經濟等方面的專業人員。“任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構辦理招標事宜。”

對于工程項目是基礎設施,或者使用國有資金投資,或者國家融資的,如果招標人自行辦理招標事宜,只要向有關行政監督部門備案就可以了。

招標投標十二大誤區解析,不是你想的那么簡單

 

10.評標委員會,是依法成立的一個獨立的機構,它既不隸屬于招標人,也不隸屬于招標代理機構。

評標委員會它是獨立的法定組織,它因某一工程項目的招標投標而組建,在該項目評標完畢而完成使命。它的評標結果,非依法定程序,其它組織和個人都無權改變。

實踐中經常出現這種情況,評標結果出來了,因為種種原因,有關部門或者招標人擅自改變了評標結果,或者未經法定程序,宣布中標無效。這種做法,是違反法律規定的。

11.確定評標委員會的專家是招標人的權利,而不是招標代理機構的權利。

組成評標委員會的專家,一是可以依據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供專家名冊,二是可以依據招標代理機構的專家庫內相關專業的專家名單。所以說,招標代理機構可以建立自己的專家庫。

盡管如此,組成評標委員會的專家,是由招標人來確定的,而不是由招標代理機構確定。

至于確定的方式,法律規定,一般招標項目可以采取隨機抽取方式,特殊招標項目,可以不采取隨機抽取的方式,而是由招標人直接確定。

12.不要僅僅在招標完成之后請律師審核合同,要在起草招標文件之初,甚至委托代理機構之前請律師

招投標看上去是尋找合同的相對方,實際上它是訂立合同的全過程。它遠比一般的合同訂立過程要復雜得多。

一般訂立合同的過程,是要約、再要約、要約、承諾,幾個來回就可以了。而通過招標投標訂立合同的,需要經過要約邀請(招標)、要約(投標)、承諾(發出中標通知書),這個過程,把訂立合同過程中的每一個要素都走了一遍,屬于訂立合同的最復雜的一種方式。

這個過程,非招投標律師想弄明白都不是一天兩天之功。所以,在發達國家,招標投標作為重大、復雜的法律服務項目,沒有律師的參與,簡直就沒法進行下去。

有的招標人有項目招標,前期工作不聘請律師參與,直到確定了中標人,要簽訂合同了,才想起請律師對合同把把關。其實,簽訂合同的時候,需要法律服務的整個流程已經過去90%了。這就像廚師做了一桌子菜,直到要往飯桌上端的時候,才想起找營養師來做營養顧問。


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