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中標人放棄中標了,該如何去處理呢?

來源:沈陽市政府采購中心 發布時間:2020-02-12 15:40
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????中標人放棄中標了,該如何去處理呢?

大家都知道,一個項目從采購計劃制定到采購需求調研,再到招標文件制作,組織開標評標等等,每個環節都需要充分準備,投入大量的人力物力。

對經辦人員而言,在產生中標人的那一刻,常常有“如釋重負”的感覺。但如果遇到中標人無故放棄中標資格,那感覺無異于“晴天霹靂”。 這個形容夸張嗎?其實一點也不。因為中標人無故放棄中標,會引發一系列的問題:如何處理棄標人?項目是重新招標還是順延第二名?若要順延,什么情況下順延沒有法律風險?順延后,第一名與第二名的差價如何處理?等等。

薦讀!中標人放棄中標了,該如何去處理呢?

 

首先要解決第一個問題:中標人無故放棄中標,該怎么處理?

我們來看看法律法規對于這種情況是怎么規定的?!墩少徹浳锖头照袠送稑斯芾磙k法》第七十條,中標通知書發出后,中標人無正當理由不得放棄中標?!墩少彿ā返谒氖鶙l也規定了中標、成交通知書發出后,中標、成交供應商放棄中標、成交項目的,應當依法承擔法律責任。什么法律責任呢?《政府采購法實施條例》第七十二條第二款規定,處以千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,有違法所得的,并處沒收違法所得,情節嚴重的,吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

在中標通知書發出后,法律明確規定了中標人無故放棄中標是要承擔法律責任的。但是,如果在中標結果公告期間供應商提出放棄中標,是否要承擔責任呢?大家知道,政府采購合同是合同的一種類型,受合同法的約束和調整。一個政府采購項目的實施過程,實質上就是一個合同訂立的過程?!逗贤ā返谒氖l第三款規定,當事人在訂立合同過程中,有違背誠實信用原則的行為,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。因此,中標人無故放棄中標的行為本質上是違背誠實信用原則的行為,給采購人造成損失是在所難免的,依法應當承擔賠償責任,包括重新采購所需的費用,順延第二名可能產生的差價,以及處理問題的時間和人力成本等等。

因此,不管是中標公告期間還是中標通知書發出后,中標人無故放棄中標的行為,都是可以根據《政府采購法》和《合同法》進行處理。采購單位可以不予退還棄標供應商的投標保證金。若未交投標保證金或投標保證金不足賠償的,采購人可以要求中標人賠償實際損失。若協商不成的,采購人可以報財政部門處理或者通過法院訴訟的方式追償。

第二個問題,項目如何處理呢?重新招標還是順延第二名?

《政府采購法實施條例》第四十九條是這樣規定的,中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的,采購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序,確定下一候選人為中標或者成交供應商,也可以重新開展政府采購活動。但法律規定的是“兩可”:可以順延第二名,也可以重新招標。實踐中,采購人如何選擇,仍然是個難題。對此,一直以來就有兩種不同的觀點。

一種觀點認為,順延至第二名中標是第一選擇。這是從提高采購效率的角度出發的,為的是按時完成采購項目,盡可能避免重復操作,降低采購成本。因此,多數從業人員都建議,中標人無故放棄中標的,若合格供應商仍符合法定三家以上的數量,且沒有違法違規情形,順延第二中標候選人是可行的。

另一種觀點則認為,重新招標是第一選擇。這是從防范圍標串標行為出發的。如果,第一中標人的成交價與第二中標人的成交價相差較大時,這兩個投標人相互串通作弊、共同謀取更多不法之財的可能性還是很大的。這就是,第二名向第一名支付好處費,以收買第一名放棄中標資格。這樣,第二中標人就可以以較高的成交價中標,從而使雙方都有利可圖。這就是實際中供應商“放棄”中標資格的常見原因。當然放棄中標資格的原因不是這一個。在沒有調查清楚第一中標人“棄標”原因的情況下,不能輕易讓第二候選人中標。在時間允許的情況下,重新招標是更優的選擇。雖然重新招標有時間成本,但相對于調查中標人放棄中標的原因以及違法行為的取證成本,重新招標的時間成本是可以抵消的,故建議優先采取重新招標。

這兩種觀點都符合法律規定,都有理論基礎和法律依據,但也各有利弊,不能一概而論說哪種觀點對,哪種觀點錯,也難以統一的評判哪種觀點更勝一籌。研究發現,有些地方為破解這個難題,已出臺了法規或相關規定。比如《深圳經濟特區政府采購條例實施細則》第四十五條規定,“中標供應商放棄中標資格的,或中標資格被依法確認無效的,應當重新組織采購。因情況緊急,重新組織采購不能滿足采購人要求的,經主管部門核實,采購人可以按照招標文件規定的定標方法,從其他候選中標供應商中確定替補中標供應商。確定替補中標供應商的,招標機構應當將替補中標供應商的情況予以公示,公示有異議且異議成立的應當重新組織采購。替補中標供應商放棄中標資格或者中標資格被依法確認無效的,應當重新組織采購”。

因此,對于中標人無故放棄中標,是順延第二名還是重新招標,可以參照深圳的做法,結合項目實際,進行選擇,這樣才是最優的做法。

最后一個問題,“如果符合順延的條件,應該按什么程序進行?”

一方面,對符合順延條件的項目報主管部門審定進行順延后,還要重新進行結果公告,防范相關的風險。另一方面,鑒于政府采購法的規定,投標人的中標價格應為投標人投標時的投標報價。因此,順延第二名中標時,理論上是不得對價格進行調整的。那么,第一名與第二名中標差價如何處理?若第二名比第一名報價低,順延大多不會引起爭議。但第二名比第一名報價要高甚至高很多,這時候該怎么辦呢?這個差價,我認為應當是屬于中標人放棄中標后,對采購人造成損失的一部分,可以依據政府采購法相關規定和合同法向放棄中標的投標人進行追償。

最后,對在實踐中遇到的問題,特別是在法律允許“兩可”或法律規定不明晰的情況下,采購人要在招標文件中作出專門規定,對供應商中標后會出現的常見特殊情形做出明確規定。比如細化對無故放棄中標的處理,如何處理和處罰放棄的中標人,包括沒收履約保證金以及如何賠償采購人的損失,在什么情形下是項目采取順延,程序和規則如何,差價如何處理,對圍標串標行為如何認定等等,統一在招標文件中予以公開,給投標人警醒的同時,也約束自身的行為,真正做到精細化采購,以達成物有所值的采購目標。


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